(3) 가집행의 선고가 있는 종국판결
(가) 가집행의 선고를 할 수 있는 경우
1) 가집행의 선고는 재산권의 청구에 관한 판결에 있어서 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청
유·무를 불문하고 직권으로 담보를 조건으로 또는 무담보로 붙여야 한다(민소 213조 1항).
가집행의 선고는 종국판결의 주문에 적어야 한다(민소 213조 3항).
비재산권상의 청구나 의사표시를 하여야 할 의무에 관한 이행판결(민집 263조 1항, 민법
389조 2항)에 대히여는 가집행의 선고가 허용되지 않는다. 다만 비재산권상의 청구라도 가처분의 취소판결에 대하여는 가집행의 선고를 할 수
있다(민집 302조).
2) 결정에 의하여 가집행을 선고하는 경우도 있다.
즉 상소법원은 원판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로
가집행의 선고를 할 수 있다(민소 406조 1항,
435조).
(나) 가집행의 선고의 효력
가집행의 선고에 의하여 종국판결은 즉시로 집행력이 발생한다.
담보를 조건으로 하는 가집행의 선고에 있어서의 담보의 제공은 집행력 발생의 조건이 아니고 단지
집행개시의 조건에 지나지 아니하므로 담보를 제공하기 전이라도 집행문을 부여할 수 있다(민집 30조 2항, 40조 2항). 가집행의 선고 중에는
채무자가 담보를 제공한 때에는 가집행을 면제받을 수 있다는 취지의 기재가 있는 경우가 있는바(민소 213조 2항), 이 경우에 채무자가 담보를
제공한 때에는 이는 집행문부여의 장애로 되지는 않고 집행행위의 정지, 취소사유로 될 뿐이다(민집 49조 3호, 50조 1항).
가집행의 선고에 기한 집행력은 상소가 있어도 정지되지 아니한다. 다만 법원이 집행정지 등의
조치를 취한 때에는 예외이다(민소 501조, 500조 1항).
가집행의 선고에 기한 집행도 원칙적으로 청구의 종국적 만족의 단계에까지 나아간다는 점에
있어서는 확정판결에 기한 집행과 동일하나, 그 효과가 확정적이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행의 선고가 취소, 변경되지 아니할 것을
해제조건으로 하는 점(대판 1963.7.11. 63다252, 대판 1982.1.19. 80다2626) 및 가집행 면제의 선고가 있는 판결에 의한
경우에는 집행관이 금전을 추심하거나 또는 매각대금을 영수하더라도 채무자로부터 지급한 것으로 간주되지 아니하는 점(민집 201조 2항 단서,
208조 단서)이 확정판결에 의한 집행의 경우와 다르며, 상소법원에서 원판결이 그대로 확정된 때에는 집행절차가 계속 중에 있으면 새삼스럽게
확정판결에 기한 집행을 개시할 필요도 없고 또한 새로운 집행문을 부여받을 필요도 없으나, 그 확정판결을 집행기관에 제출하면 가집행은 본집행으로
전환하며 기존의 집행은 확정판결에 기한 집행과 같이 보게 된다.
(다) 가집행의 선고의 실효
가집행의 선고는 상소심에서 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의
선고에 의하여 그 한도에서 당연히 효력을 잃으며 집행력도 소멸한다(민소 215조 1항). 취소
또는 변경의 판결이 확정된다거나 그 판결에 가집행의 선고가 있음을 요하지 아니한다. 피고는 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지
또는 집행처분의 취소를 청구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조 1항).
그러나 상소심의 판결에 의하여 가집행의 효력이 소멸하기에 앞서 이미 집행절차가 완료된 경우에는
집행처분을 취소할 여지가 없으므로 이미 이루어진 집행처분의 효력은 아무런 영향을 받지 아니한다(대결 1961 2.4. 4293민항409).
가집행의 선고가 있는 제1심 판결이 항소심에서 취소되면 가집행의 선고는 실효되나 항소심 판결이
상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 회복된다는 것이 판례이므로(대결 1964.3.31. 63마78, 대결 1993.3.29. 93마246,
247) 집행권원인 가집행의 선고가 있는 제1심 판결에 의하여 다시 집행을 속행할 수 있다.
http://